Se han hecho diversas lecturas políticas respecto del fallo de la Corte en el caso "Clarín".
Todas a juicio de quien esto escribe están teñidas de lo que se plantea en la batalla, no sólo política, sino ante todo "político electoral".
Las contiendas electorales suelen ser momentos propicios para todas las exageraciones casi sin distinción de banderías.
Hay que desterrar para ello varios mitos:
El primero de ellos es plantear que lo virtuoso es que los "jueces no hagan política". Esa idea de los magistrados apolíticos, ahistóricos, asexuados, y varios a mas es una postura eminentemente política.
Los jueces "por encima del conflicto" son algo similar a la idea de Dios.
La división de poderes planteada por Montesquieu en "El espíritu de las leyes" era en verdad una forma de encontrar un carril para encausar la lucha de clases, y su modelo no era una visión original de él sino la reproducción de lo que sucedía en Gran Bretaña adonde se había producido una revolución burguesa que ya había experimentado un retroceso.
En Gran Bretaña, en la Cámara de los Comunes habitaba la burguesía, mientras que en la de Lores lo hacía la aristocracia.
La justicia funcionaba dentro de la Cámara de Lores (como lo hace ahora), por lo que allí residía un poder conservador que moderaba los ímpetu revolucionarios.
Lo propio sucedía en Francia adonde una disposición revolucionaria decidió que "la Administración se auto depura" como forma de que la revolución no muriese a manos de los aristocráticos jueces.
Por eso en Francia y en los países que imitan su modelo , los asuntos administrativos rematan en el "Consejo de Estado" (una especie de Corte Suprema del Poder Ejecutivo) y no en la Corte Suprema. Mas cerca nuestro, lo propio sucede en Uruguay, si bien el sistema es en general presidencialista como el del resto de los países latinomericanos.
Los pensadores mas radicalizados no eran partidarios de la división de poderes. Así Jean Jacques Rouseeau, planteaba el "gobierno de Asamblea", como también lo hicieron los regímenes del "socialismo real".
Las colonias norteamericanas, carentes de una aristocracia nobiliaria, comenzaron en los respectivos Estados con gobiernos de Asamblea unicamerales.
Fue tal el grado de radicalización de esos gobiernos asamblearios que los constituyentes norteamericanos inventaron al Presidencialismo, al Senado como principio aristocratizante y mediante el fallo Marbury vs Madison depositaron el control de constitucionalidad en el poder mas distante de la representación popular, o sea, el Poder Judicial.
* * *
En la Argentina tenemos un Poder Judicial eminentemente conservador, poco renovado desde el 83 hasta la fecha con un rasgo de "familia" que se autoreproduce.
Su "independencia" es la de una "isla" aristocrática en la que se suelen reproducir los mismos apellidos.
Una muy poco feliz expresión que suele ser utilizada como "virtuosa" los define.
Ellos aluden a los "nyc" (nacidos y criados en la justicia") como los probos contra los "políticos" como los inescrupulosos y vergonzantes.
El menemismo brindó muchos argumentos en favor de este criterio, a decir verdad, lo que este gobierno intentó paliar con la designación de algunos calificados juristas en la Corte Suprema.
Pero lo cierto es que el Poder Judicial sigue siendo el mismo y hace política, como es lógico con sus propias herramientas e instrumentos.
Visto todo ésto pasemos a analizar el fallo
* * *
Este breve voto de Petrachhi y Argibay sintetiza la posición de la Corte en el punto: "Que el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (artículo 14 dela ley 48).Por ello, se desestima el recurso extraordinario interpuesto.Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase"
Eso resume el voto de los demás, aunque estos Ministros han decidido no agregar otros aditamentos.
En verdad terminan en cierto sentido contradiciéndose a sí mismos, ya que según su propio voto en el caso Thomas, corresponde pronunciarse sobre medidas cautelares cuando estamos frente supuestos de "gravedad institucional" o aquellos otros casos en que "la medida cautelar implica una decisión anticipada de la sentencia definitiva".
En este caso la Corte no consideró que esa era la hipótesis y lo expresa en estos párrafos del voto de la mayoría:
"Que esta medida cautelar es sustancialmente diferente de la resuelta por este Tribunal en el caso T.117.XLVI. "Thomas, Enrique c/ Estado Nacional s/ amparo"
(sentencia del 15 de junio de 2010).
En el citado precedente, se trataba de una cautelar que suspendía de modo general los efectos de ley 26.522, resolución que alcanzaba a todos los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, mientras que en el presente, en cambio,
se trata de la impugnación de la brevedad del plazo de un año fijado por la ley para desinvertir y con relación a un solo sujeto. A ello cabe agregar que, mientras en el fallo citado se invocó la legitimación de un diputado nacional para impugnar
el trámite legislativo de la norma, en este caso se argumenta la afectación directa del derecho de propiedad por parte de su titular.
Por lo tanto, la presente medida cautelar, cuyos alcances se encuentran limitados al actor, no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley, y se encuadra dentro de los criterios tradicionales empleados por los Tribunales de la Nación durante muchos años y en todas las circunscripciones, por lo cual no se advierte gravedad institucional alguna.
Máxime si se repara en que la recurrente no ha logrado demostrar con el rigor que es necesario en estos casos que el mantenimiento del pronunciamiento que ataca pueda, en las actuales circunstancias, paralizar u obstaculizar la aplicación general del régimen consagrado en la ley 26.522. Es decir, no se ha deducido un agravio suficiente que permita tener por acreditado que la resolución impugnada ocasiona al Estado Nacional un perjuicio que no es susceptible de reparación ulterior. "
En el citado precedente, se trataba de una cautelar que suspendía de modo general los efectos de ley 26.522, resolución que alcanzaba a todos los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, mientras que en el presente, en cambio,
se trata de la impugnación de la brevedad del plazo de un año fijado por la ley para desinvertir y con relación a un solo sujeto. A ello cabe agregar que, mientras en el fallo citado se invocó la legitimación de un diputado nacional para impugnar
el trámite legislativo de la norma, en este caso se argumenta la afectación directa del derecho de propiedad por parte de su titular.
Por lo tanto, la presente medida cautelar, cuyos alcances se encuentran limitados al actor, no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley, y se encuadra dentro de los criterios tradicionales empleados por los Tribunales de la Nación durante muchos años y en todas las circunscripciones, por lo cual no se advierte gravedad institucional alguna.
Máxime si se repara en que la recurrente no ha logrado demostrar con el rigor que es necesario en estos casos que el mantenimiento del pronunciamiento que ataca pueda, en las actuales circunstancias, paralizar u obstaculizar la aplicación general del régimen consagrado en la ley 26.522. Es decir, no se ha deducido un agravio suficiente que permita tener por acreditado que la resolución impugnada ocasiona al Estado Nacional un perjuicio que no es susceptible de reparación ulterior. "
Está claro entonces que la Corte en este punto es fiel a su propia doctrina, sin embargo aclara para evitar confusiones
La presente medida, si bien no adelanta decisión sobre la obligación de desinvertir fijada por el artículo 161 de la ley 26.522, suspende el plazo de un año fijado por dicha norma. Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 dediciembre de 2009 "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio. En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos. Por esta razón, no sólo debe
ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también el del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida "sine die", de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo [Fallos 331:941].
Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo,
la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo. Ello es así, pues si la índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se desnaturalizare por la desmesurada extensión temporal y esa circunstancia
resultare frustratoria del derecho federal invocado, en detrimento sustancial de una de las partes y en beneficio de la otra (Fallos: 314:1202, voto concurrente de los jueces Cavagna Martínez, Barra y Fayt), la parte afectada por aquel mandato tiene a su alcance las conocidas instancias previstas con carácter genérico por el ordenamiento procesal para obtener de los jueces de la causa (artículos 202 y cc), y en su caso la del artículo 14 de la ley 48 ante este estrado, la reparación del nuevo gravamen que se invoque."
Es claro entonces el pronunciamiento:
a) A la Corte se llega por sentencias definitivas y no por medidas cautelares como principio general.
b) Esa regla admite excepciones que en este caso no se cumplen, y
c) Sin perjuicio de lo anterior, la primera instancia debe pronunciarse en un término razonable para no transformar en abstracto para la demandada ( el Estado) el pronunciamiento de fondo.
* * *
Sin embargo se han hecho lecturas disparatadas tanto desde ciertos sectores oficialistas, como desde la oposición.
La oposición mediática lo lee como un triunfo propio, y una derrota del Gobierno.
Los sectores mas dogmáticos del oficialismo lo perciben como una "agachada" de la Corte Suprema.
No es una ni otra cosa.
No es un triunfo de la oposición porque en verdad nadie le dio razón sobre el fondo de la cuestión,y, se le fijó un límite para que no intente maniobras dilatorias al Grupo Clarín, por lo que tampoco es una "agachada".
Es el pronunciamiento de un cuerpo colegiado, con miembros que tienen distintas opiniones, en el que se prefirió un pronunciamiento consensuado a que algunos voten en disidencia, dejando a una mayoría mas exigüa, pero mayoría al fin la posibilidad de imponer un pronunciamiento mas favorable, en la práctica a los actores, o sea al Grupo Clarín.
Es también desalentar la práctica de la medida cautelar como forma de resguardar una situación de manera indefinida.
Esto último, seamos honestos, no sólo lo practican los grupos concentrados, lo hemos hecho para proteger a los mas débiles ante la desconfianza respecto a la postura a la que pueden arribar ciertos jueces en sus sentencias, a la manera de la película colombiana "La estrategia del caracol".
Recuerdo, por ejemplo, cuando cuando se cuestionó a fin de la década del 90 un abusivo aumento de tarifas telefónicas.
La medida cautelar que dispuso la Justicia en primera instancia y ratificó en segunda, permitió que durante un año los usuarios pagasen su tarifa de acuerdo a los valores anteriores al aumento, y fue la Corte Suprema menemista la que los validó.
Adivinen quién fue la Jueza que dio la razón a los amparistas que plantearon la medida cautelar: María José Sarmiento,la misma del caso Redrado, a la que en aquel momento no le recordamos su ideología ni sus antecedentes familiares.
Y ya que estamos en el tema mediático recordemos que muchos canales comunitarios o radios de baja frecuencia, "ilegales" de acuerdo a la vieja Ley de Radiodifusión, se mantenían en el aire también con medidas cautelares, cuando el enemigo eran Cablevisión, entonces en manos de Eunekian, o Multicanal, ya desde entonces perteneciente al Grupo Clarín, que eran, por otra parte los le solicitaban a la CNC el decomiso de los equipos.
Como decíamos antes: La Justicia es siempre un actor político, generalmente conservador, pero que aún en sus sectores mas progresistas se mueve con su propia lógica y herramientas, que no son la de los poderes "políticos" como el Ejecutivo y el Legislativo.
En nuestro caso, en una justicia tradicionalmente conservadora, emerge una Corte Suprema, distinta al resto del sistema, pero heterogénea y que se suele manejar con márgenes de autonomía. Eso es mas que saludable, así muchas veces no nos guste.
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