Estas reflexiones comienzan (cuando no) con un viaje en taxi por las callecitas de Buenos Aires.
El tachero en cuestión escuchaba uno de los programas que suele consumir el gremio, me refiero al programa del ex rockero, hoy votante de Macri Ari Palouch.
Palouch que otrora reivindicaba seguramente el fumo, (o hacía junto al otro rocker neo macrista Mario Pergollini chistes alusivos al consumo de sustancias prohibidas allá por los ochenta para demostrarle a la "gilada" los transgresores que eran), no emitía comentarios pero difundía opiniones de presntos expertos que sugerían o hacían pensar que la Corte Suprema había "legalizado" la droga.
El "filósofo urbano"que me guiaba hacia mi destino reflexionaba con preocupación "Esto es como legalizar los homicidios por el mero hecho de que se cometen".
En vano resultaba tratar de convencer al hombre de que un adicto o un mero usuario no es un delincuente o remitirlo al ejemplo del alcohol.
Esta amena conversación proseguía con el trasfondo de las sabias reflexiones matinales y radiales de Ari.
En verdad lo que hizo la Corte es hacerse cargo de un movimiento pendular que se ha dado en el Supremo Tribunal como reflejo del que se vino dando en la sociedad y que se verifica en diversos precedentes.
Para ello hagamos un recorrido partiendo del fallo Arriola y las invocaciones de fallos anteriores que citan en los mismos Considerandos a fin de ratificar la tendencia enunciada por unos (caso Bazterrica) y dejar de lado la expuesta en otros (caso Montalvo).
PELIGRO Y RESULTADO,
El Derecho penal surgido a partir de las revoluciones liberales (Francesa, Inglesa, Norteamericana, de Mayo, etc) pena conductas, no pena autores ni intenciones.
Esto de castigar conductas importa:
Una conducta conciente que se exterioriza, y que, en general produce un resultado dañoso, siempre, claro está, que esa conducta esté prescripta como delito en la ley.
El derecho medioeval no distinguía delito de pecado, así, por ejemplo castigaba el suicidio, y condenaba al suicida.
Los estudiantes de derecho suelen apelar a la regla nemotécnica ATAC (acción típica antijurídica y culpable).
Esto implica que se castiga: practicar una conducta, que esa conducta esté sancionada como delito en nuestras leyes penales, que sea contraria al orden jurídico (así privar de la libertad para encarcelar a un condenado no sería delito) y que sea punible a título de dolo (intención) o culpa (negligencia).
Esto para realizar una somera enumeración y no meternos en honduras que implican discusiones entre diferentes escuelas penales.
La afectación de un bien jurídico puede producirse, porque se consumó el daño, porque se hizo lo posible para producir el resultado dañoso y este no se produjo (tentativa), o porque se puso en peligro el bien jurídico, y es en esta última clase de conductas en las que se producen las mayores discusiones.
En efecto, cuando se habla de peligro la doctrina suele distinguir entre peligro abstracto y peligro concreto:
El peligro concreto consiste en una conducta que puede dar lugar o tiene entidad suficiente para dar lugar a un resultado dañoso (vg abandonar un menor), el peligro abstracto es una conducta potencialmente peligrosa para un sujeto indeterminado (el ejemplo de la tenencia de estupefacientes sería el caso, o el de armas de guerra).
En estos casos sucede que dependen en principio de la valoración del legislador, y se corre el riesgo de castigar no conductas, sino rasgos personales (por ejemplo ser adicto).
Se termina castigando al sujeto por peligroso, ya que su conducta exteriorizaría un rasgo que importa riesgo para la colectividad, y no por dañar o por poner en peligro un bien jurídico concreto.
Lombroso en el siglo XIX identificaba a los potenciales delincuentes por sus rasgos físicos.
Esta teoría ha caído en desuso y ha sido objeto de burla, pero ello no implica que en la práctica no se utilice.
Sabemos por ejemplo que nuestros agentes de la Federal y de las Policiías Provinciales suelen acudir con mucha frecuencia a la "portación de cara" para practicar detenciones.
Estas disquisciones no son nada originales para los amigos juristas o estudiantes de derecho, pero espero que le hayan aportado algo a los amigos legos que puedan llegar a leer este blog.
EL CASO BAZTERRICA.
Aquellos que éramos jóvenes en los años 80 recordamos a Los Abuelos de la Nada, aquel grupo encabezado por el talentoso Miguel Abuelo, en el que realizaba sus primeras armas Andrés Calamaro con temas como Mil Horas, Sin Gamulaán o Cosas Mías.
El guitarrista que contribuía en gran medida a la originalidad de sus arreglos se llamaba y se llama Gustavo Bazterrica.
Gustavo había sido sorprendido, tras un allanamiento a su domicilio, con una exigua cantidad de marihuana y condenado a i año de prisión en suspenso y una multa de 200 australes (¿alguien se acuerda de esa moneda?)
Su caso llegó a la Corte y eso motivó un histórico fallo en el año 1986 que es invocado como predente en el actual Fallo Arriola por la Corte Suprema.
El mentado fallo decía en su noveno considerando: "Que no está probado —aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente— que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6° de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a prejuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad", y agregaba mas adelante: " Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas".
Pero el argumento central no estaba dado por estas razones de efectividad, sino por el hecho de que al no existir conexión razonable entre la conducta castigada y el daño que se causa se está en presencia de una figura de "peligro abstracto" que antes castiga rasgos personales, y no conductas.
En ese caso el extenso y fundado voto del Dr Petracchi, al que él mismo remite en el actual fallo Arriola, alude a la reconstrucción del orden jurídico en función del entonces recientes proceso democrático.
Vincula ese pronunciamiento con otro anterior de la misma Corte, el fallo Ponza de Balbin, en el que se cuestionaba la intromisión de la revista Gente en la habitación en que Ricardo Balbín estaba reposando y padeciendo la enfermedad que lo conduciría a la muy próxina muerte.
El argumento era que en ambos casos el problema era no afectar la esfera de privacidad, y valoraba como peligroso una cierta interpretación del artículo 19 de la Constitución que confinaba el principio de reserva a una cuestión de "libertad interior" , lo que según el parecer de Petracchi autorizaría el avance del Estado sobre el individuo.
Agregaba Petracchi en su voto: "Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación.
Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el «sub judice» justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin."
Fayt y Cabllero en aquella oportunidad (ahora Fayt contradice esa posiciòn) votaron en disidencia remitiéndose a su propio voto disidente del fallo Capalbo.
Capalbo es un caso similar a Bazterrica y que se sentenció en la misma fecha.
Se trataba de un muchacho de 24 años que circulaba en un taxi con una pequeña cantidad de marihuana, que fue detenido por la policía.
Fayt admitía entonces que el legislador pudiese crear tipos penales de "peligro abstracto" y que no ingresaba el consumo de estupefacientes en el principio de reserva.
EL CASO MONTALVO.
Pero pasó el tiempo, asumió Menem, y la composición de la Corte cambió.
Como se recuerda, se produjo la renuncia de Bacque por lo que a los cuatro miembros subisistentes Ménem le agregó cinco para que ostentasen lo que se dio en llamar una "mayoría automática".
La doctrina Bazterrica se modificó mediante este fallo, y la ley Nº 20771 fue modificada por la ley 23.737, por lo que el tema en cuestión pasó a estar regulado por el párrafo final del artículo 14 de esta última ley.
Montalvo era un jóven detenido en Córdoba junto a otro compañero acusados ambos de hurto.
En el traslado le descubre la policía una pequeña cantidad de marihuana que él aduce que es para consumo personal.
Como la norma antes aludida castigaba la mera tenencia de estupefacientes sin preguntarse por el motivo, es condenado de acuerdo a las previsiones de la misma.
La Corte Menemista remitió al caso Colavini de 1978 y a toda la jurisprudencia de la dictadura en la materia.
Los argumentos paternalistas esgrimidos en esos pronunciamientos, ponían las cuestiones de salud pública por encima de los intereses del individuo.
Decía el fallo textualmente en una de sus partes: "El efecto "contagioso" de la drogadicción y la tendencia a "contagiar" de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su "intimidad" (véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.) sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171:103, en p. 114) para definir los actos que son extraños al art. 19. "
Petracchi mantuvo su postura del caso Bazterrica, y criticó aún con mas dureza la nueva norma que la vigente en el caso Bazterrica.
EL CASO ARRIOLA.
El caso Arriola, que se puede consultar
aquí, es el que elige la Corte en su actual composición para pronunciarse.
Las noticias informan que los miembros de la Corte mantuvieron no pocas discusiones, que decidieron seleccionar un caso antes de que prescriba que suele ser el destino de estas causas, y que eligieron cuidadosamente las palabras a utilizar.
Este expediente retoma la doctrina del caso Bazterrica pero el contexto es distinto al de 1986.
Por un lado porque no nos encontramos en el inicio de un Proceso democrático, sino en un momento de debilidad para un Gobierno que ha tenido algunas iniciativas progresistas, y con un profundo avance de la opinión publica conservadora, que ostenta un poder mediático del que carecía hace veinte años.
Por el otro porque amén de lo anterior las cifras de lo que hace al narcotráfico (y eso refleja el fallo) se han incrementado notoriamente, y porque ya no se trata de "porros" y de "merca" sino que también hizo su aparición la pasta base o "paco".
¿De qué se trata el caso Arriola?
Suscintamente, trata la detención de tres dealers y tres simples consumidores en Rosario, tras la práctica de acciones de inteligencia.
Los dealers fueron condenados y no prosperó su recurso, pero respecto de los consumidores que fueron detenidos por habérseles hallado en sus bolsillos un pocos gramos de marihuana, se crea el caso constitucional y la Corte practica su examen.
El primer argumento que brinda es incontrastable.
Las razones de política criminal esgrimidas en Montalvo demuestran ser falaces.
Las 17 años transcurridos desde el fallo no han significado una disminución del tráfico sino su incremento tanto de las sustancias existentes en aquel momento, así como la introducción de nuevas como el éxtasis y el Paco.
Según algunas estadísticas alarmantes nuestro país lideraría el ranking de la consumisión de paco y otras sustancias en estudiantes secundarias en Latinoamérica.
Luego, creo que innecesariamente, el Tribunal destaca la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos por parte de la Constitución de 1994 con rango consitucional para reafirmar los principios que ya sustentaba el fallo Bazterrica con arreglo al texto constitucional de 1853, o sea antes de esas innovaciones.
En el Considerando 27 señala esta prudente afirmación:"Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga" No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramenterepercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas".
Le reclama luego a los otros Poderes del Estado la adopción de políticas públicas en la materia.
Concluye el voto mayoritario con la siguiente frase:
"Que, por todas las consideraciones expuestas,
esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado,
pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional,
en la medida en que invade la esfera de la libertad personal
excluida de la autoridad de los órganos estatales."
Cada Juez que coincidió con el pronunciamiento general decidió luego adherir según su voto.
Lorenzetti hace un desarrollo histórico de las normas que se sancionaron en la materia que demuestra que en verdad la tendencia anterior a 1974 , época en que se sancionó la Ley Nº 20771 no era punir el consumo, y que en principio, en la redacción orginal del Código Penal lo que se penaba era el suministro infiel de medicamentos.
Lo de 1974 en adelante fue una forma de intromisión del Estado en la autonomía individual, por lo que nuevamente enfatiza la defensa del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Fayt contradice sus pronuciamientos anteriores, y argumenta que a la luz de los resultados que ha producido la aplicación de la norma cuestionada la misma deviene ineficaz e inhumana, concluye afirmando que :
"Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia con la
que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que se
vino desarrollando en la materia; en especial el hecho de
considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo
combatiría exitosamente el narcotráfico"
Petracchi como era esperable ratifica en un todo su voto del caso Bazterrica.
Zaffaroni hace igual que Lorezetti un desarrollo histórico citando al jurista católico Jose Mauel de Estrada para validar su defensa del principio de reserva.
En el considerando 13 plasma esta interesante reflexión:
" Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan los
muchos siglos de confusión y los torrentes de sangre que
corrieron para llegar a esta conquista de la modernidad, tan
despreocupadamente despreciada en nuestros días por opiniones
irreflexivas teñidas de posmodernismo con raro aroma a premodernismo,
y con base en situaciones y necesidades, pretendidamente
diferentes, pasando por alto que siempre fueron supuestas
nuevas urgencias como pretextos legitimantes de todos
los crímenes cometidos por los estados, cuando se les otorgó
la oportunidad de desconocer la condición de ente moral como
esencia de la persona.".
Luego aduce razones de política criminal tales como que el tipo penal que se cuestiona deriva en procedimiento que rara vez llegan a una condena, que en general prescriben, pero que originan un inútil dispendio judicial y policial, y le originan molestias al ciudadano
Carmen Argibay crtica al precedente Montalvo estableciendo límites precisos.
Primero que la situación de peligro debe verificarse en relación a cada caso concreto.
Segundo que para ser alcanzados por la protección constitucional debe limitarse a la esfera íntima, así el exhibionismo, el invitar a otros, el consumir en lugares públicos (cuando es razonable que pueda ser visto por otras personas, y no, por ejemplo a horas en las que el sujeto pudo suponer que no había nadie), no entrarían dentro del principio de reserva
VOLVAMOS AL TAXI.
El fallo, como se ve, es muy prudente, muy mesurado, y a mi juicio muy inteligente, teniendo presente el contexto en el que se dicta.
Pero mi amigo el tachero decía que "estamos en una permanente decadencia", que "no se adonde vamos a parar" que "lo malo fue que derogaron el servicio militar" que "la inseguridad" que "los que se drogan después te roban, etc".
A veces parece que los nazis ganron la guerra, y que la dictadura nunca se fue
